AUTOS: FPO 11867/2019 – E.,D.N. S/ INFRACCION LEY 23.737. Audiencia 07/02/2020. Cámara confirma 29/06/2020.
HECHOS: Se imputaba a dos jóvenes por la tenencia de 75g de marihuana en su vehículo, alegaron que era para su consumo personal ya que iba de fin de semana de camping y que estaba en tratamiento por su adicción en una clínica local. En primera instancia se sobreseyó por aplicación del precedente ARRIOLA de la CSJN, declarándose la inconstitucionalidad del art. 14 de la ley 23737, por considerarse que la cantidad se encontraba justificada para consumo personal y que no había producido perjuicio a terceros. Fiscalía apela y la Cámara Federal confirma.
CITAS:
Que no obstante de no tratarse una cantidad escasa de estupefaciente -75g de marihuana-, lo cierto es que resulta una cantidad razonable para la actividad que dijo iba a realizar, dado que manifestó -y luego fue corroborado por la testimonial de su hermano-, que se iría un fin de semana de camping y que ello podría justificar la tenencia de una cantidad mayor a la que podría ser considerada consumo personal normal.
Con mayor razón considero que la misma resulta ser para su propio consumo dado que no se han detectado mensajes en su teléfono que hicieran presumir que tuviera una actividad de venta, y que, de los medios de vida surge que trabaja en la empresa V.C. y se dedica también a la venta de maquinaria, teniendo en general buen concepto entre sus vecinos, tanto de él como de su familia. Es por ello que, no obstante que la cantidad es superior a lo que este magistrado en anteriores ocasiones ha considerado como “escaso”, en virtud de las circunstancias en las que tuvo lugar el hecho, y el examen de visu que hace este magistrado en virtud de la inmediatez que permite la celebración de estas audiencias, corresponde resolver como se propone.
De resolver contrariamente se estaría criminalizando al consumidor, situación que no es en ninguna forma deseada por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuencia negativa que recae sobre la persona que sufre de una adicción, a lo cual se le sumarían además antecedentes prontuariales, haciendo aún más difícil su recuperación.
Que en virtud de ello y que ante la duda debe estarse a la situación más favorable al encartado, considero que corresponde calificar la conducta realizada por el imputado como tenencia para consumo personal (Art. 14 2º párrafo Ley 23.737).
Conforme a ello, y a lo resuelto por la CSJN en el fallo «Arriola» y que, el estupefaciente secuestrado en autos se encontraba dentro del vehículo, es decir en un ámbito privado sin realizar ostentación alguna del mismo, sin poner en peligro el bien jurídico tutelado que es la salud pública ni haber trascendido del ámbito de reserva, considero corresponde disponer la inconstitucionalidad del Art. 14, 2º párrafo de la Ley 23.737 en cuanto viola la esfera de privacidad del Art. 19 de la CN, y por lo tanto sobreseer en la presente causa al imputado D.N.E. en atención a la calificación endilgada, la cantidad de estupefaciente hallado, las circunstancias de su tenencia y los informes obrantes en autos.
FALLO DE CAMARA:
La sola mención acerca de la cantidad de estupefaciente en poder del encartado cuya adicción fue comprobada, resulta insuficiente para revocar la decisión atacada dado que no ha mediado un apartamiento inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos: 295:140, 329:2206 y sus citas; 330:133, entre otros).
Conforme al criterio en la materia, hemos de destacar que: “…si se pretende aplicar en un caso la figura de tenencia simple de estupefacientes debe acreditarse que los imputados detentaban el estupefaciente secuestrado en su poder con una finalidad distinta a la del propio consumo…” (C.F.C.P., Sala IV, “Salgado Serrano, German Aníbal y otros s/recurso de casación”, resuelta el 28/02/2020).