AUTOS: CAF 12492/2020 FINI, PEDRO ANGEL c/ AFIP s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”. Sentencia del 14/06/2023. Cámara revoca parcialmente 10/05/2024.
HECHOS: Se reclamó la no aplicación del impuesto a las ganancias a los haberes de retiro (salarios). El juzgado hizo lugar a la demanda y, declaró la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del régimen de Impuesto a las Ganancias -en relación a su beneficio de retiro- del inc. c, art. 79, Ley 20.628, texto según Leyes 27.346 y 27.430 (actual inc. c, art. 82, conforme Decreto 824/2019). Ordenó el cese inmediato de la aplicación de los descuentos. Dispuso que la accionada proceda a reintegrar al actor, en el término de 10 días de notificada, los montos que se le hubiere retenido en tal concepto desde el momento en que se hubiere practicado la retención, durante el período no prescripto comprendido dentro de los cinco (5) años anteriores a la según lo que resulte de las retenciones efectivamente practicadas y percibidas por la AFIP, con más los intereses a la tasa pasiva promedio del BCRA. Ordenó que se notifique al organismo liquidador de los haberes previsionales CAJA DE RETIROS, JUBILACIONES Y PENSIONES DE LA POLICÍA FEDERAL a fin de que se abstenga de realizar la retención en concepto de Impuesto a las Ganancias sobre los haberes previsionales del actor. Impuso las costas a la demandada y difirió la regulación de honorarios hasta tanto exista base arancelaria firme. La Cámara confirma en su mayoría el fallo y revoca parcialmente en cuanto al momento desde el cual se debe devolver los descuentos.
La demandada alega que no se siguió el camino administrativo previsto para la repetición de los impuestos del art. 81 de la ley 11.683 y que por lo tanto debía rechazarse la vía elegida. Al respecto de este tópico en cuanto a la inexistencia del reclamo administrativo previo, nuestro Máximo Tribunal ha dicho “que la habilitación de la instancia judicial debe ser examinada bajo la garantía constitucional del acceso a la justicia (art. 18 de la Constitución Nacional), debiendo evitarse que se desconozca el principio in dubio pro actione, rector en materia de habilitación de la instancia contencioso administrativa6, “pues son inadmisibles las conclusiones queconducen a un injustificado rigor formal y que importan un ilógico dispendio administrativo y jurisdiccional…” (CSJN Fallos 324:3355).
De la lectura de los escritos postulatorios se observa que – contrariamente a lo esgrimido por la demandada en su defensa- éstos refieren a cuestiones sustancialmente análogas al precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que fuera citado por ambas “GARCÍA, María Isabel c/ AFIP s/ Acción Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad” (Fallos: 342:411, de fecha 26/3/2019), donde, si bien no se dan exactamente las mismas circunstancias en cuanto a la situación de mayor vulnerabilidad de la actora mencionadas por la Corte en dicho precedente, lo cierto es que se ha brindado una interpretación extensiva por ese Tribunal en los precedentes posteriores a dicha sentencia.
En efecto, en el precedente “García, María Isabel” la Corte efectuó una distinción entre aquellos jubilados que se encuentran en una condición de mayor vulnerabilidad respecto del resto de la categoría de sujetos pasivos (ya sea por edad avanzada o por enfermedad). No obstante, se advierte que, con posterioridad, hizo extensiva dicha interpretación en favor de personas que no habían acreditado otro factor de vulnerabilidad más que su propia condición de jubilado (ver a título ejemplificativo las causas FPA 2138/2017/CS1-CA1 y FPA 2138/2017/2/RH1 «Godoy, Ramón Esteban c/ AFIP s/ Acción Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad», de fecha 7/05/20192 , entre otras). En este último precedente se trataba de una acción de 11 jubilados y la Corte no realizó distinción alguna entre las condiciones personales de cada uno de ellos, sino únicamente tuvo en cuenta el carácter del colectivo que representaban, esto es adultos mayores, jubilados y por lo tanto los asimiló al precedente “García”.
En este mismo sentido, posteriormente el Máximo Tribunal vedó el tratamiento del Recurso Extraordinario interpuesto por el organismo recaudador en la causa » Calderale, Leonardo Gualberto c/ ANSES s/ Reajustes Varios » CSS 17477/2012, atento lo normado por el artículo 280 del CPCCN, que tuvo como efecto jurídico dejar firme la sentencia emitida por la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social, la cual sostuvo de modo directo -es decir, sin atender a otra condición que la de jubilado- la inconstitucionalidad de la retención del impuesto (ver sentencia de la CSJN de fecha 01/10/2019). En el mismo sentido, recientemente, la CSJN ratificó esa postura en autos caratulados: “García Blanco Esteban c/ ANSeS s/ reajustes varios”, 06/05/2021, CSS 23339/2009/CS1 y “Garay Corina Elena c/ANSeS S/Reajustes Varios” Sentencia del 7 de diciembre de 2021, CSS 60858/2009/CA1-CS1, entre otros.
En síntesis, en dicho precedente inicial y en los demás fallos dictados a posteriori -dentro de los que se encuentran procedimientos generales como los ordinarios, sumarísimos, amparos (meramente declarativas, amparos ley 16.986) y procedimientos especiales (demandas por repetición según ley 11.683), es decir, un abanico de procedimientos de distinta naturaleza- ponderó la vulnerabilidad de los actores cuando tal situación se planteó, e incluso cuando no había sido objeto de controversia su condición de jubilados, y concluyó que por la mayor edad se encontraban en situación de merecer la tutela reclamada para no ver afectada la integralidad de su haber.
Es que, los jueces tienen el deber de conformar las decisiones a las sentencias de la Corte Federal en casos similares a fin de preservar la seguridad jurídica. Dicho acatamiento “…tiene por objeto evitar recursos inútiles; sin que esto quite a los jueces la facultad de apreciar con criterio propio esas resoluciones y apartarse de ellas.» (Fallos: 25:364; 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060; 319:699; 321:2294).
La dilación procesal innecesaria que se produciría al no cumplir la reciente doctrina de la Corte Suprema en casos análogos tiene directa relación con la afectación a derechos fundamentales de los jubilados y contradice uno de los principios básicos del derecho, cual es la economía, afectando, a su vez, la tutela efectiva de los derechos.
La Corte se pronunció además en relación a que no es función del Poder Judicial juzgar el mérito de las políticas económicas decididas por otros poderes del Estado, sino ponerles un límite cuando violan la Constitución y el Derecho de Propiedad (Fallos: 332:1571).
Ahora bien, como primer punto debe tenerse en consideración que el haber previsional, tiene por finalidad esencial asegurar la subsistencia frente a la contingencia vejez y se encuentra protegido, no solo por las leyes propias de la seguridad social, sino también por la Constitución Nacional y Normas Convencionales que comparten su jerarquía.
La mengua del haber previsional mediante la retención de un porcentaje de aquél, en concepto de impuesto a las “ganancias”, afecta notablemente su esencia y, por lo tanto, le impide cumplir con su finalidad y por lo tanto viola los principios constitucionales y convencionales que protegen dicha contingencia.
A ello se suma el hecho de que el tributo de mención fue oportunamente abonado al encontrarse el sujeto pasivo -hoy retirado- en actividad. Tal circunstancia no se encuentra controvertida en la causa.
Esto lleva a una doble imposición, por un lado, el Fisco percibió el tributo por el trabajo personal y, por otro lado, percibe el mismo impuesto, por el beneficio previsional derivado de aquella labor por la cual ya se tributó.
Por otra parte, considero que la sola mayor edad de la parte actora le genera mayores gastos mensuales que sumados a las retenciones por el impuesto a las ganancias, la priva del derecho que garantiza el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
Cabe agregar que, conforme lo sostuviera la CSJN corresponde al Congreso regular y legislar estas diferencias existentes entre el universo heterogéneo integrante de la cuarta categoría que prevé el actual artículo 82 inc. c) de la ley de Impuesto a las Ganancias y que, hasta que eso no suceda, la aplicación de la norma antes referenciada se convierte en inconstitucional e irrazonable por afectar el principio de igualdad en el marco de los parámetros señalados por ese Tribunal.
No se advierte que con la decisión adoptada en la especie se vulnere el principio de división de poderes, se arrogue el Poder Judicial facultades que corresponden constitucionalmente al Poder Legislativo, se dispongan exenciones no contempladas por ley o se violente el principio de legalidad en materia tributaria, sino, antes bien, la decisión es el ejercicio de la potestad judicial del control de constitucionalidad de las leyes en el marco de un caso concreto de conformidad con las atribuciones previstas por el art. 116 y siguientes de la Constitución Nacional, y con expreso ajuste a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, autoridad suprema del Poder Judicial de la Nación e intérprete último y más genuino de la Constitución Nacional.
Asimismo corresponde disponer que la demandada reintegre al accionante, en el término de diez (10) días de notificada la presente, los montos que se le hubiere retenido en tal concepto -según lo que resulte de las retenciones efectivamente practicadas y percibidas por la AFIP-, dado que el descuento estuvo basado en un tributo inconstitucional, con más intereses a la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina (BCRA) (según causa “Spitale” de la CSJN, Fallos 327:3721) desde que cada retención se practicó y hasta su efectivo pago.
En esta línea, toda vez que el demandante solicitó el reintegro de los tributos ilegítimamente retenidos con el tope de prescripción de cinco (5) años anteriores al planteo de la demanda, de conformidad con el artículo 56 de la ley 11.683, así debe ordenarse ya que, en definitiva, y como él mismo afirma, lo solicitado no es otra cosa que la repetición de un tributo.
En consecuencia, en caso de corresponder, entiendo que resulta aplicable el plazo de cinco (5) años de prescripción a contar desde que se efectuó en autos el reclamo sobre el descuento en concepto de impuesto a las ganancias, es decir, desde que se inició la demanda, en los términos del artículo 56 in fine ss y cc de la ley 11.683.
FALLO CAMARA
Ahora bien, asiste razón al recurrente en cuanto a la fecha de corte que corresponde aplicar a la devolución de los montos retenidos, esto es desde la fecha de interposición de la demanda, pues entiendo que corresponde mantener el criterio adoptado por la CSJN en el fallo “García, María Isabel” y en los sucesivos fallos arriba citados así como también el criterio sentado por este Tribunal en la causa “ Ribeiro Miguel Armindo c/ AFIP-DGI s/ Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” por lo que el reintegro de las sumas descontadas deberá calcularse tomando como limite de inicio la fecha de interposición de la demanda, por ello propongo al Acuerdo revocar la sentencia en torno a este punto.
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